合同审查 | 代理合同风险点审查

老贾说法2018-07-11 07:51:29

合同审查的方法有多种,这里探讨一种方法,我们姑且称之为“风险点比法”。它的基本逻辑在于,在审查某种特定类型的合同时,审查者用逐项排查该类合同中的主要风险点的方式,完成合同审查,使得该次交易更安全。


      风险点一   

代理人是否适格

风险等级:次级 

1.代理人具备完成代理事项的专业能力、经验、以及特定行业代理所要求的资质; 

2.代理协议仅适用于代理人与委托人之间,如需适用于双方的关联方应特别进行约定; 

3.商业经销代理时,应当考虑被代理人是否需 要办理独立经营资质,以避免双方被误认为劳动或者劳务关系。


      风险点二   

被代理事项是否合法、明确

风险等级:核心 

1.代理事项不违反法律法规;

2.复杂事务的委托代理应当列明具体可拆解的事项,并进行范围限制,避免委托方因授权不明对代理人的行为向第三人承担不应有的连带责任或受托方因额外行事自行负担费用。


      风险点三   

代理类型是否明

风险等级:核心

1.在代理的范围上被代理人应区分一般代理及特殊代理;独家代理或总代理;

2.总代理、排他性授权应当有明确的授权收回情形预设。

   

      风险点四   

授权有效期间是否适应具体代理事项的需求

风险等级:核心 

1. 规范使用国家规定通用的时间约定代理的有效起止日期;

2.外在市场变化较快时,约定相对较短的代理期;

3.具备合理的续约条款。

  

      风险点五   

代理费用支付和计算方式、标准是否清晰

风险等级:核心


1.代理费支付与代理事项进度挂钩,激励性质的费用支付计算方式;

2.与代理费计算、结算相关的概念清晰、确定。

3.项目中途终止的结算;以及代理方以更节约成本更大收益方式完成代理工作的结算;

4.保证金额度、扣除条件及追加保证金的情况。在代理采购类可能发生代理方代垫资金情形的项目中,由委托方缴纳保证金;在代理经销类项目中,可由代理方缴纳保证金。

   

      风险点六   

成本费用的承担是否明确

风险等级:核心

1.代理工作的成本承担方;

2.代理人作为独立经营主体形式代理时的运营成本、推广费用等成本。

   

      风险点七   

是否需要设置重大事项对委托人报告、请示义务

风险等级:次级 

对于代理事项中重要的事情应当对委托方的指示权力有明确的保障机制,设定可行的报告、通知送达、审批或指示流程。

   

      风险点八   

是否设计代理人更换或代理事项调整机制

风险等级:次级 

1.代理期限较长时,预设有效的代理退出条款,以便市场发生变化或代理人情况发生变化时有权单方更换代理人或调整代理事项;

2.代理人的更换机制启动时,代理人应当配合委托方的需求进行及时工作交接;委托方应当依约结算佣金及费用。

  

      风险点九   

风险承担责任条款是否明确,详尽

   风险等级:核心

1.  代理工作中代理人行为应符合合理谨慎原则,以委托方/被代理人的利益最大化为原则处理代理事项;

2. 代理人处理代理事务时应善意保障被代理人的商誉。

3.代理人无法亲自完成代理事项征得被代理人同意的可以转委托第三人,并就第三人的行为向被代理人承担责任。

  

      风险点十  

是否需要设立知识产权保护条款

风险等级:次级 

鉴于国际知识产权保护的地域性,可约定为完成代理事项而对委托方所授权的知识产权进行利用时,超出授权地域范围的知识产权侵权责任由受委托方承担,在授权地域范围内发生的知识产权侵权责任由委托方承担。

   

      风险点十一   

是否有保密条款

风险等级:次级 

1.被代理人为自然人的情况下,代理人对被代 理人的私人信息保密;被代理人为商业主体情 况下,应对其商业秘密保密,如投标价格、供货商名单、图纸及其他文件。 

2.委托人向代理人提供的资料建立书面交接目 录,由代理人进行签字确认,资料备注使用范围。 

3.保密期限应长于代理协议有效期限,即约定 在代理协议有效期,提前中止时,协议履行完毕后一定时间内应持续履行保密义务。

4.对代理人的泄密行为约定违约金责任。违约金的计算方式一般有两种,一是固定金额,二 是依据合同金额约定一定比例。


     风险点十二   

是否有完善的合同终止条款

风险等级:常规

签订代理协议时,一般的终止条款有六种情形:(1)单方终止;(2)协商终止;(3)违约终止;(4)履约完毕终止;(5)项目被取消或未授予委托人中止;(6)不可抗力终止。

  

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