律师被当事人起诉是什么情况?181个真实案件全面透析(附文本)

法天使2019-06-10 06:13:36

作者|吴珲律师 编辑|一叶


作者简介:吴珲,男,中共党员, 2010年研究生毕业,同年进入北京某法院工作,在法院工作期间先后在商事庭、执行局工作。参与或主办商事、执行案件一千余件。2016年辞职加入北京市炜衡律师事务所至今,致力于重大中高端商事纠纷解决。


大家晚上好,非常高兴通过法天使的平台,能够和大家在这里相遇,今天晚上我们的主题是民商事委托代理合同风险梳理及防治


第一部分 样本情况简介


律师与医生是两份异曲同工的职业。与屡见报端的医患纠纷一样,每年法院会受理不少律师与客户之间的法律服务合同纠纷。虽然在市场经济大背景之下,有交易就必然会有摩擦。俗话说:受人之托,忠人之事。作为处理纠纷的专业人士,却因为工作卷入纠纷,我想这些纠纷是怎么产生的?为何解决纠纷的人反被纠纷扰?这背后的原因值得研究,而且经过研究,你会发现其中很多纠纷是可以避免的,有的是因为自身的贪欲产生,有的纠纷甚至暴露出了我们作为一名深度依靠文字功底吃饭的手艺人在专业上不够扎实的情况。


样本文书数量共计181份,案件类型均为代理合同纠纷;其中60份为基层法院文书,剩余121份由最高院、高院作出。文书类型为判决书、裁定书,无调解书(注:判决书、裁定书能更好的展现出双方的冲突以及法院在具体问题上的意见),涵盖一审、二审及再审审查、再审;在上述案件中,居然出现了由省级检察院提起抗诉的案件,可见双方之间的矛盾之深、之激烈。


现在大家看到的图片是我在某裁判文书网站上搜索此类纠纷时出现的搜索情况,你可以看到无论是法律服务合同纠纷还是代理合同纠纷,近年数量上都有非常明显的增幅,而且这里统计的数据不一定是完整的。以前有个足球教练说:最好的防守就是进攻。但是你看看足球界里面,那些大打攻势足球的教练通常都很难拿到冠军,而那些在防守上善始善终的教练往往曲终奏雅。对于代理案件,我们律师努力拿案并没有错误(进攻),但是在拿案的同时,签订一个细致、尽量滴水不漏的代理合同应该是防守中的基本工作,这样我们才可以放心大胆的去进攻,“先小人,后君子”是我觉得在签订代理合同时对客户和自身都有益的做法。


第二部分 民商事代理合同整体剖析


对民商事代理合同风险的防范,实际上是贯穿民商事代理合同本身以及签约后的履行过程。签约后的风险防范,一定程度上需要依靠自律,而最最需要我们下功夫的,通常是代理合同文本本身。委托代理合同的具体内容架构包括:1.签约主体;2. 委托事项;3.代理权限;4.双方义务;5.费用的支付及办案费用的负担;6.违约责任及合同解除;7.风险提示;8.送达地址及联系人;9.争议解决;10.合同效力。以下我们逐项解析。


一、合同本身


1、关于签约主体


通常而言,律所处于乙方(受托方)的地位,甲方即委托人,有时候也会有委托人与案件的当事人不是同一主体的情况。有一种情况我们需要特别注意一下,即不要出现委托主体是已注销的公司的情况,这就需要我们在签约前有一个基本的调查,这里的风险就在于,假设我们与一个已注销的主体签约,如对方拒不支付代理费,我们也会面临维权困难的局面


2、关于委托事项


委托事项的要素包括:纠纷当事人、具体纠纷类型、服务阶段,我个人认为如果律所具体介入之时案件已经立案,最好能将相应案号写清,防止出现扯皮,容易发生纠纷的是服务阶段的表述,某起案件中,涉案代理合同约定代理期限为“本案终结时止”,具体是什么阶段“终结”呢,是一审、二审、还是再审还是要到执行阶段?合同里没说。所以在该项,我们需要清楚无误的写明我们的服务阶段,即到底是一审、二审、执行、再审审查、再审还是其他。


3、代理权限


我个人建议,在代理合同中未必需要明确代理律师的权限,可以写明是以另行出具的授权委托书为准,这里顺道提一下代理权限的事情。我接触一个执业20多年的老律师,不管是什么类型的案件,大案或者小案,其要求的代理权限都是一般代理,还有一个例子是在一起法院判决中,一名“特别授权”的律师称在得到当事人的许可情况下进行了调解,但最后当事人却以该律师越权,起诉至法院要求退还律师费。这二者之间的区别,值得我们思考。


4、双方义务


对委托方而言,其义务主要在于:


1)如实叙述案情;

2)及时提供证据并且保管好证据(不要替客户保管证据原件、不要保管证据原件、不要保管证据原件,重要的事情说三遍);

3)按约付费;

4)配合工作,要求合法合理。


对我们律师而言,具体来说包括:


1)具体的办案律师(当然这一项可以单列),曾经接触到这么一个例子,因为代理合同中有某知名律师,而实际办案中这位知名大律却没有参与,最终当事人将其投诉至律协,最终导致该名律师不得不转所以求不连累老东家。当然,实际中有大量工作是由助理完成的,而且也存在着种种客观原因导致原先指定的律师无法完成案件代理。


假如你不出庭得到当事人的认可或者你所在的律所有分所,你可以来这么一句:甲方同意乙方律师安排业务助理配合完成辅助工作。乙方律师因健康、执业机构变动、被暂停执业等原因不能履行代理职责时,甲方同意乙方另行指派代理律师/因案件工作需要,甲方同意乙方在一体化平台上的分所指派律师或合作单位共同处理委托事项,最终以甲方出具的授权委托书为准


2)保密。这其实是很重要的一项,通常合同中有如下约定:乙方律师对其获知的甲方的商业机密或者甲方的个人隐私负有保密责任,非由法律规定或甲方同意,不得向任何第三方披露。


3)剩下的就是出庭、履行代理义务的要求。


5、费用的支付及办案费用的负担


先说简单的,办案费用包括两块:一种是交给法院的,诸如诉讼费、保全费、鉴定费、执行费等。这一块通常都约定由当事人负担;还有一种就是办案过程中的交通费、餐费、住宿费等,如果是选择由当事人负担(实报实销)的话,我强烈建议在此需要明确相关标准。即到底参照什么标准来报销,对于那些重大纠纷而言,这一块的费用不算什么,但如果事先没有说明,高了/低了你或者客户也许都会心生不快。比如你可以在此处写明,具体参照国家公务员(某个级别)标准执行。


费用的支付是我们今天讲解的重中之重。不知道大家注意到过没有,最高院将对此类纠纷定性的案由为“法律服务合同纠纷”&诉讼、仲裁代理合同纠纷,法律服务是服务的一种,而服务这个东西,过程是很难被量化的,作为合同标的的“服务”虽然真真实实存在,却又是无形的,大多时候没有客观的、可量化的检验标准。而对于法律服务的客户而言,服务结果对他而言是最重要的。如果你们约定的是在该服务阶段是一次性支付律师费多少,那是一种方法。假设并非该种支付方式,你可能需要思考如下几个维度:


1)结果。根据服务的阶段,尽可能全面地考虑可能出现的结果,这是我自己的亲身参与签订的一个代理合同,合同中约定了胜诉或者败诉的结果,却忘记了还有结果是调解、撤诉。当然,这名客户也非常大方,按照胜诉的结果支付了代理费,不过,你有没有想过,你的这种考虑问题不周全可能会使自身陷入被动。


还有一种约定不明来自律所的“想当然”,在比如,某律所与客户在代理合同中约定代理阶段为一审、二审,客户不承担责任即需支付律师费20万元(代理合同签订当日即支付),如承担责任则需要退回15万元,该案的二审结果为发回重审,由此律所与客户之间产生了矛盾,最终二审法院的认定结果是“发回重审并不意味着该公司承担了责任”,因此驳回了该公司要求返还律师费的请求。


2)不建议全风险代理。尤其那种根据执行回款来支付代理费的付款方式。例如在一起纠纷中,律所与当事人约定收取的律师代理费以执行回款的30%的标准计算。但事实是该律所的这名客户在胜诉后,并未申请强制执行,导致不存在所谓的“执行回款”,该律所的律师费自然无从谈起,该案最后是法院酌定了一个数额给付律所(一个远远低于律所“想当然”地认为强制执行所能得到律师费的数字)。


在其他几起纠纷中,一些条款中也约定了类似条款,约定“在执行回款的范围内支付代理费”,但结果是案件进入了强制执行程序,但却是长期无法执结。我现在碰见的一起正在上诉的案件,代理合同约定的是根据一定的比例在执行回款中获取代理费,结果是执行案件两年没能执行回一分钱,更糟糕的是对方金融机构将涉案债权转让了,而这种情况的处理恰恰在合同中未做约定。


3)其他。这些都是我自己曾经参与处理或者研究中看到的真实例子,有些真是让人脑洞大开,在此和大家分享一下:


第一起案件的裁判要旨是当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”涉案的代理合同同时约定了两种代理方式,按照融资额千分之五的计费约定在前,而按照工作内容和进度计算90万元的约定在后。在两个条款存在歧义的情况下,应当解释为在后的约定变更了在先的约定。


第二,从双方履行的情况来看,客户公司已按90万元的固定费用分期履行。作为乙方的律师事务所接受履行,双方并无异议。就此法院认为双方当事人在涉案法律顾问协议中的第四条中约定客户公司应向律师事务所支付90万元法律顾问费。公司据此请求驳回律师事务所请求支付剩余法律顾问费的诉讼请求,依据有理,本院予以采纳。看到这,我的感悟是条款约定要明确。明确到什么程度?效果就是不管是老百姓还是律师这样的专业人士,一看就懂。


第二起案件的裁判要旨就是,代理合同中有格式条款的,格式条款赢按照通常理解予以解释,故应当作出不利于提供格式条款一方即涉案律所的解释。涉案代理合同约定,按照当事人获得的补偿费金额比例取得代理费。因客户与公司和解过程中,律所并未参与,公司支付给律所客户的补偿款并非律所提供代理服务、开展工作而获取。因此,律所要求客户按获得补偿费金额比例支付代理费的条件不具备。律认为应当按客户获得补偿费金额比例取得代理费的申请再审理由不能成立。


4)收费上的释明。不知道大家有无注意到过媒体曾经广泛报道过的某知名律所天价律师费案。前面已经提到过,服务是一种无形的东西,这个案例中,虽然出现了约定的结果,但是客户很可能会感觉你的服务不值这个钱,原因就在于客户很可能对你的工作量感觉不充分。我在某律协推荐的条款中看见了这么一句话,即:乙方收取律师费,已充分考虑了以下因素:1、耗费的工作时间;2、法律事务的难易程度;3、委托人的承受能力;4、律师可能承担的风险和责任;5、律师的社会信誉和工作水平


我觉得这句话实际上用来约束客户比较合适,即改成:甲方对前述收费无异议,并且充分考虑了以下因素:耗费的工作时间;法律事务的难易程度;委托人的承受能力;律师可能承担的风险和责任;律师的社会信誉和工作水平。其实合同写的再完备,可能也无法杜绝纠纷的发生,但这样写,至少有助于我们降低纠纷的发生的几率或者发生纠纷之时我们的主动权。


6、合同解除


也许你在实际中不这么做,但是我建议在合同中应当约定对方如未按约支付律师费,我们有权立即解除合同。


说个案例,比如一起案件涉案的《委托协议》约定,如果某公司认为受托人的工作未能有效维护其权益,其有权单方解除该委托协议。本案中,律师所在涉案债权的执行过程中,虽代理该公司进行了几次诉讼,但并未获得受理法院的支持,无证据证实律师所的工作使涉案债权的执行工作获得实质性进展,故该公司发函单方解除双方委托代理关系,符合双方合同约定。什么叫做未能有效维护其权益?法院采用的是“结果论”。


我个人认为,对于我们律师而言,是否有效维护其权益,结果当然是重要的一面,但实际上我们都心知肚明,结果并非全部,很多案件结果不如意并非律师不有效维护客户权益,而是案件本身导致的。其他类似的词语还有:勤勉、尽职。这种主观色彩太浓的词语应该尽量避免,当然如因自身违规而导致被客户单方解除合同,那只能是无话可说。也就是说,正如我提供的合同文本中所述,除非能够证明律师的工作存在重大过失,否则甲方不能以任何理由单方解除合同,甲方随意解除合同视为乙方已完成委托事项,甲方的合同目的已经实现,甲方应向乙方支付风险律师费,按照案件所处阶段支付相应律师费。


7、风险提示


风险提示的内容不一定要显示在合同中,当然合同中可以有这样的一条:律师事务所和律师向甲方提供的分析、判断和意见,均不可理解为律师事务所或律师就委托项目作出了成功或胜诉的保证。(我一直认为,不管你有无所谓的内幕消息,白纸黑字红章的法院文书没有拿到你面前,事情就还没有完全敲定)。更详细的,你可以让客户在你出示的详细版的风险提示书上签字,这份风险提示书是我根据最高院官方发布风险提示,结合我们律师的实际工作糅合而成,不一定对啊,PPT中显示的是其中一页的截图,回头也可以上传在法天使的模板中,供大家参考。


8、送达地址及联系人


关于送达地址,这里的地址约定,主要用于向当事人交寄各种文书,因此,会出现一种情况,即你领取了判决书,而无法联系上当事人的情况,尤其是那些一审判决,有可能关系到当事人是否上诉。在这样的情况下,约定一个有效的送达地址就尤为重要,具体条款我推荐是:上述地址邮编,为甲方的准确有效送达地址,如有变更需提前以书面形式告知乙方,如乙方向上述地址邮寄案件材料,邮寄之日即为送达之日。邮件以任何理由被退回,仍旧视为送达,由此产生的法律后果由甲方承担。


关于联系人:联系人的约定,是为了防止客户那边与你接触的人出现多头的情况,即实现点对点的发送、对接。而您或者您的助理,心中要有一个准绳,即将消息告诉了此人,才算是完成对客户的信息传送(当然您能直接传给公司的负责人、法定代表人也可以)。


10、合同效力


这一块通常对合同的份数作出约定。我建议最好是三份,一份给当事人,一份律所留存,一份自己保存。

 二、关于合同的履行及具体操作


律师在实际操作(也即在合同的履行中)中出现问题进而引发的纠纷的案件也不在少数,具体包括如下几种情况:


1、证据不足


这些纠纷中,因为没有证据导致律所在维权上处于劣势的有十几起案件。民诉法规定当事人需要为自己的主张承担举证责任,否则需要承担相应的法律后果。我们一些律师在与客户的沟通中也常常引用上述话语开导甚至教育当事人 。但当我们律师在处理自身矛盾时,却出现了“不能举证”的情况(尤其是那些确实做了事,但苦于没有证据的律师),我觉得这是一个有点让人感到苦笑的情况。


比如,一名律师称在得到当事人的许可下(口头,无书面)按照当地农村居民人均年收入计算了赔偿款(其称当事人认为按照城市居民计算的结果无法得到法院支持,且诉讼费过高),就是在这样的情况下,事后当事人起诉至法院要求律师赔偿损失,理由即认为这名律师没有维护好其权益,导致赔偿少了。假如这个例子中律师所说的“事实”都有证据支持,还会面临这样的纠纷吗?或者面临这样的纠纷还会没有底气吗?


2、操作瑕疵


操作上出现的瑕疵可谓五花八门,看后有一点让人觉得“脑洞大开”,试举数例:


1)约定的代理人与实际代理人不一致,具体操办过程中仅仅见到其中一人,另外一名未曾露面。后当事人以此为由诉至法院,法院的判决理由是“两名律师参与代理事项或一名律师参与代理事项对于当事人来说具有不同的意义,也应当在服务费用上加以体现,因此,判令律所返还客户一半的代理费用。


2)一起案件开庭,原告律师未到庭,后按撤诉处理,当事人对此感到极度不满遂起诉其代理律所至法院,开庭时,该律所的辩护理由居然是承办律师当时“家中有事”无法来到现场(说实话,我看到这个理由也是醉了)。


3)不到位的风险提示。一起纠纷中,原告要求被告支付违约金,法院在询问被告代理律师是否要降低违约金时,被告律师的回话是:法院想怎么判就怎么判。事后该被告起诉其代理律师至法院,法院的判决是这么表述的:委托代理合同项下合同义务的实质正是通过其自身掌握的法律知识和经验为当事人提供法律服务和帮助,此种服务和帮助应当有利于当事人充分行使法定权利,最大限度的维护合法权益。然而,当法官向代理律师释明诉讼风险、询问其是否要求降低违约金标准时,该律师既没有要求酌减违约金的法定权利,也没有就此向当事人进行正确解读和提示,导致当事人未能在审理期间提出降低违约金的合理要求。


4)原件的保管问题,这是一个老生常谈的问题,这里就不展开篇幅论述。


5)再说一个案例,本案中,申请人(律所) 依据两位律师的代理行为而向客户主张代理费,根据《中华人民共和国律师法》第二十五条规定“律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定统一收取费用并如实入账”,《律师服务收费管理办法》第十六条规定“律师事务所接受委托,应当与委托人签订律师服务收费合同或者在委托代理合同中载明收费条款”。根据上述规定,律师承办业务,须由律师事务所统一接受委托,并与委托人签订书面委托合同。本案中,两位律师实施该案代理行为时,并未由两人所在的律师事务所与委托人签订书面委托合同,故申请人不是涉案委托合同的相对人,其向该客户主张代理费没有合同依据,也不是本案的适格原告,故二审判决驳回申请人的起诉并无不当。


3、行为违规


在我看过的这些裁判文书中,行为违规主要集中在“私自收费”这块。个别律师在收费过程中,为了少交税,要求当事人将律师费直接打入其个人账户中。这种做法可以说是“自己挖坑”,为将来矛盾爆发直接埋下了伏笔,其这么做的意义仅仅是为了少交纳一些税费而已。


第三部分 建议


针对存在的问题,我将建议分为5步,包括签约前、签约、履约中、自我修养及其他。


1、签约前


一旦签约,律师应当是是责无旁贷、全力以赴的维护好客户的利益的。但是在签约前,你是有权利去选择客户的。律师之所以要走专业化道路,一定程度上可以说为了让你去有一个挑选客户的权利,一个与优秀客户合作的权利。就像现在银行在办理信用卡之前,会对客户的财产情况有个调查,律师无论在签法律顾问项目还是诉讼案件上,我觉得应当事先对客户有一个尽可能的了解。从客户实力、涉诉情况等等,有一个直观的印象。避免出现那种案子打完了,人却找不到了的那种情况。并且,我建议律师朋友尽量避免签订“纯风险代理”的案件(即执行回款后再支付律师费的情形),一来“执行难”的情况始终存在;二来这种形式的代理可以说是“回款周期长、资金周转不足、过程中变数多”。


我感觉吧,从事律师行业,防守比进攻更重要。挣钱当然重要,但不能为了挣钱产生新的矛盾,再搭精力和时间乃至要赔偿。


2、签约时


俗话说:天下大事必作于细。对于涉及客户、律所及承办律师切身利益的代理合同。我想约定的细致些应该不过分。关于代理合同注意两点:细致。从代理期限、律师费总额、什么情况下支付及退款、承办律等等都有一个详细的表述,明确,包括具体条款的明确。避免出现前述那种模棱两可的表述,明确的表述,既是为了让当事人把钱付的明明白白,也是为了保护好自身的利益。还有就是履约合同的明确。


这里举个例子:客户与律所签订的《法律事务委托合同》是双方当事人真实意思的表示,且不违反法律法规的规定,合法有效。该委托合同对双方当事人具有约束力。该委托合同明确约定法律服务的期限是一审,律师服务费按实得金额的30%支付,双方对此无争议。一审阶段结束后,虽然律所代理的案件法院作出了判决,但该判决并未得到履行,双方约定支付律师服务费用的条件并未成就。案件随即进入执行阶段。客户出具委托书,委托律所张律师担任本案执行阶段的代理人。其代理权限为特别授权。


在该《委托书》中没有约定律师服务费用的计算标准及支付方式,也没有载明律师服务费用的支付方式依照《法律事务委托合同》的约定执行。在本案执行终结后,双方对律师服务费用的支付标准及支付方式产生争议,即《法律事务委托合同》约定的支付的律师服务费用是否在一审结束后对双方没有约束力还是在执行阶段该约定对双方继续有效。


本案中,张律师凭客户出具的《委托书》参与了执行工作,本应获得报酬。张律师在执行阶段是依照《委托书》所作的工作,该《委托书》并没有约定报酬如何支付,也没有明确约定报酬的支付依照《法律事务委托合同》约定进行支付。律所要求客户依照《法律事务委托合同》的约定支付律师服务费用,但律所没有举示证据证明一审结束后客户同意或明示在执行阶段仍依照《法律事务委托合同》的约定支付律师服务费用的证据。故二审法院根据公平原则,酌定律所应获得的律师服务费用的金额为60万元并无不当。


3、履约中


合同签订后,接下来就是履约。怎么样才算是不出错?我觉得合同怎么约定就怎么办是最理想的方式。管理学上有一句话:没有记录就没有发生(NO RECORDING ,NO HAPPENS)。我们是否可以尝试在办案过程中树立一个“全程留痕”的理念,我们在案件操作中每一个步骤,都留下了相应的记录(最次也应该有一个自己所做的工作记录吧)。对于那些在法院调解的案件需要请示当事人的时候,我们甚至可以在法官面前请示客户,让法官给我们做个见证(这也是留下痕迹了啊)。事实上,只要我们的每一步工作,都能在法律上站住脚,即使面对纠纷,我们同样无所担心。我们所留下的痕迹就是我们的护身符。


对于律师来说,最宝贵的就是时间,最大的成本就是时间,很多时候你的付出、工作量当事人未必能感觉到。那有什么办法能让当事人感觉到你的工作量呢。有一回我见到一名律师在结案后给客户递交的报告书,说实话我是有点惊呆了,完完全全就是一本书,其中案件经过、各种时间付出、用途案件结果清清楚楚,其就是在“全程留痕”理念的支配下,用好了一款律师办案系统,达到了这样的效果。


4、自我管理


律师是对职业道德要求很高的一份工作。实际上,如果自我管理到位的话,我相信前面三个环节很难出现差错。不知道有多少律师会去看律协制定。法官圈子里有这么一句话:笔录就是法官的护身符。对律师而言,这些规定也是我们的“护身符”。一旦出现纠纷,能否续命,就看这些规定字里行间的意思啊。


5、其他


律师在办案过程中我想应该做好的是释明工作(记得做好记录),当事人不是法律专业人士,兴许很多你觉得非常自然的事情、结果,当事人不一定能够理解。这时候你就需要做好释明工作,尤其是败诉的那种案子。更应该和当事人做好释明、沟通工作。当然,如果一个律师在办案过程中做的无可挑剔,然而当事人仍旧对结果不满,进而对你采取投诉、起诉的方式,你怎么办?我的建议是能屈能伸,但是如果面对的是诬陷,对自身名誉的损害,这种情况坚决不能妥协,和解了事。因为这关系到你在这个行业的名誉。

第四部分 结语


从事法律职业八年多以来,我发现人与人之间、组织与组织之间、人与组织的交流、互动过程中,摩擦与矛盾是无法避免的。案件代理同样不会例外,因为“阳光之下并无新鲜事”。有时候吧,太较真,会让人觉得少了一点人情味,写得太粗旷,自己的权益又怕得不到保证,我觉得多加一份小心总没错。




文末推荐一份诉讼/仲裁代理合同,由吴律师根据某省级律师协会推荐的合同版本,加上自身常用文本、经验总结所形成的一个版本。

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