日本 「弁理士」等同于国内「专利代理人」吗?

IPRdaily2019-06-22 03:03:37

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来源:IPRdaily中文网(IPRdaily.cn)

作者:张建鹏  北京连和连知识产权代理有限公司代理人

原标题:日本 “弁理士”概述


IPRdaily导读很多国内从事专利审查或专利代理的同仁潜意识里将日语“弁理士”等价于国内“专利代理人”。实际上,这是个误区,日本“弁理士”虽然与中国的专利代理人有相当多的共性,但也存在明显区别。笔者希望通过本文使国内同仁加深对日本专利制度的了解,并起到“他山之石,可以攻玉”的作用,可以对我国专利代理行业的发展起到借鉴作用。


摘要:国内专利代理界同仁常常认为日本“弁理士”即对应于中国的“专利代理人”,实际上,根据日本“弁理士法”,日本“弁理士”是对发明、实用新型、外观设计及商标等方面的业务具有“业务独占资格”的人,而非仅仅“专利代理人”,在执业范围、考试制度、诉讼要求等方面与国内专利代理人有着明显不同。本文拟就日本“弁理士”与中国专利代理人的不同之处进行一次比较全面的梳理,以期有助于国内同仁加深对日本专利制度和代理人制度的了解。


关键词:日本、专利、代理人、弁理士


引言


国内从事专利审查或专利代理的同仁,特别是和处理过日本进入中国的专利业务的同仁应该对“弁理士”一词不陌生,他们是日本负责专利申请业务的专门人才,因此很多同仁潜意识里将日语“弁理士”等价于国内“专利代理人”。实际上,这是个误区,日本“弁理士”虽然与中国的专利代理人有相当多的共性,但也存在明显区别。笔者希望通过本文使国内同仁加深对日本专利制度的了解,并起到“他山之石,可以攻玉”的作用,可以对我国专利代理行业的发展起到借鉴作用。


一、析“弁理士”之用字,明“弁理士”之涵义


要搞清楚日本“弁理士”到底是干什么的,笔者认为追溯对“弁理士”这个词“咬文嚼字”一下可以起到廓清云雾,令人豁然开朗的作用。


在日本,从事专利业务的人被称为“弁理士”,而从事法律事务的律师则被称为“弁護[1]士”,即使日本人也常常将两者混淆。但实际上此“弁”非彼“弁”,“弁理士”的“弁”本字是“辨”,“弁護士”的“弁”本字是“辩(辯)”,而所谓“弁”,本意是中国古代一种礼帽,古代中国有所谓“男子二十而弁”的说法,意即男子20岁成年需要戴冠。


在日本,“弁”、“辩”和“辨”乃至心脏瓣膜的“瓣”虽然涵义大相径庭,但均可读作“ben”。之所以ben字合流成了“弁”,源于日本二战之后的文字改革。1945年二战结束,麦克阿瑟占领当局(GHQ)管控日本期间曾主张限制乃至废除汉字的政策,在此压力之下,连日本内阁府的发出的“内翰”都不得不改称“内简”,覆巢之下,岂有完卵,故而“弁理士”的“辨”和“弁護士”的“辩”,甚至连“心脏瓣膜”的“瓣”都不能幸免,统统变成了含义上风马牛不相及的“弁”。也正是因为如此,即使日本人也常常误以为“弁理士”就是“逞口舌,讲道理”的人了。


也就是说,如果从选用的汉字来看,“弁護士”意指在法庭上慷慨陈词为当事人提供保护的人,而“弁理士”则是穷究事物原理的人,这个词比较恰当地概括了同样作为法律相关工作者,专利代理人和律师的区别,“弁理士”对发明创造的技术必须有深刻的认识,否则面对专利、实用新型等业务时是无法撰写出优质的申请文件,条分缕析地应对审查意见,从而为申请人维护权益的。


二、“弁理士”享有“业务独占资格”,入门门槛和社会地位均较高


根据日本“弁理士法”第75和76条的规定,弁理士对专利(日本专利特别针对于发明)、实用新型、外观设计或商标相关业务享有“业务独占资格”,非弁理士或专利业务法人不得以弁理士或类似名义从属以上相关业务。


日本所谓“业务独占资格”是指,根据日本某些法令的规定,针对特定行业,只有具有相应资格者才能从事的职业,根据资格授予者可以大致分为两类,“国家资格”和“都道府县资格”,前者如律师(弁護士)、“公认会计士”等,后者如“河豚调理士”。


其中,“国家资格”的“业务独占资格”根据取得执照时的“注册执照税额”,又分为6个层次,即“6万日元”、“3万日元”、“1万日元以上1万8千日元以下”、“9千日元”、“7千5百日元以下”及“其他”。“弁理士”同律师、公认会计士一样处于“6万日元”的最高级别,从其这个注册费用我们可以窥测日本弁理士从收入来说处于日本白领阶层是毫无悬念的,日本特许厅的调查也表明年收入1000万日元以上的弁理士不乏其人[2]


三、从“专利弁理士”到“弁理士”,业务范围虽然不断扩大,却没有为知识产权单独出庭诉讼的资格


日本弁理士制度始于1899年实施的“专利代理业者从业规则”(特許代理業者従業規則),1909年“专利弁理士”成为“国家资格”,非“专利弁理士”不能从事,1921年日本颁布了正式的“弁理士法”,“专利弁理士”成为“弁理士”,这标志着弁理士业务范围从专利业务的明确延伸到商标等领域,此外,弁理士又逐渐扩大到可以从事著作权、技术秘密买卖合同制作等相关业务,并得到了弁理士法明确保障。


日本弁理士法第一条“弁理士的使命”规定:“弁理士作为知识产权(指知识产权基本法(平成十四年法律第百二十二号)第二条第一款规定的知识产权。以下该条中同)的相关专家,以贡献于知识产权(指该条第二款规定的知识产权)的恰当保护及利用的促进以及其他与知识产权相关制度的恰当运用,并以有助于经济及产业的发展为使命”。而《弁理士法》所援引的《知识产权基本法》中则规定“本法律中所谓‘知识产权’,为发明、设计、植物新品种、外观设计、著作物及其他人类创造性的活动所产生的(被发现或明确解释的自然法则或现象,包含产业方面的可利用性)、商标、商号及其他表示用于事业活动方面的商品或服务之物及营业秘密及其他队事业活动有用的技术方面或营业方面的信息。2 本法律所谓「知识产权」是指与专利权、实用新型权、培育者权、外观设计权、著作权、商标权及其他知识产权相关,由法令规定的权利或受法律上保护的利益相关的权利”。


此外,该法第四条则规定:“弁理士除了前款规定的业务之物,还可以应他人要求,以进行以下所载事务为业: 


一:对税关长,进行税关法……所规定的认定手续相关的手续及……申诉,及进行该申诉者及要出口或者进口与该申诉相关的货物者所进行的该申诉相关的手续的代理


二:与专利、实用新型、外观设计、商标、电路配置或者与特定不正当竞争相关的事件或著作物……相关的权利的事件的审判外纠纷解决手续……的代理


三:与前二项所载事务相关的会谈”


也就是说,日本法律已经非常明确日本弁理士的从业范围是不限于中国专利代理人所理解的专利、实用新型和外观设计这些领域,有权在包括植物新品种、著作权甚至海关业务等在内的相当广泛的范围内执业。


所以,也就无怪乎日本“弁理士会”官网首页有图1所示的画面[3]


图1


另外,日本将涉及知识产权的诉讼称为“特定侵害诉讼”,日本弁理士法第六条规定“弁理士就专利法第一百七十八条第一款、实用新型法第四十七条第一款、外观设计法第五十九条第一款或者商标法第六十三条第一款所规定的诉讼可成为诉讼代理人”。与我国对成为行政诉讼代理人和民事诉讼代理人分别2年和5年的执业经历的要求不同,日本弁理士要成为知识产权方面诉讼代理人没有执业年限的要求,只要能够参加日本弁理士会的特定侵害诉讼相关培训累计45小时并通过日本特许厅一年一度,大致10月中下旬在东京和大阪举行的“特定侵害诉讼代理业务考试(特定侵害訴訟代理業務試験)”就能够成为特定侵害訴訟的代理人,到2015年日本的特定诉讼弁理士已达3,034人,即大致每三个弁理士中就有一个特定诉讼弁理士。


尽管日本弁理士业务范围较广,但在出庭诉讼方面,日本弁理士法第六条之二[4]规定:


1、“弁理士通过第十五条之二的第一款所规定的特定侵害诉讼代理业务考试……对于特定侵害诉讼,仅限于从与律师同一委托人接受任的事件能够成为其诉讼代理人。


2、根据前款规定成为诉讼代理人的弁理士在到期日出庭时,必须与律师一同出庭。


3、不受前款规定所限,弁理士可在法院认为恰当时单独出庭”。


也就是说,除非法庭个案特许,原则上,在日本即使成为特定诉讼弁理士也不能单独作为辩护人出庭应诉。


不过,值得一提的是,日本有一种特色职业“司法书士”,其为依据“司法书士法”的国家资格,基于提交相应文件,有权代理当事人出席简易庭进行民事诉讼、民事保全、民事执行、和解以及调停等活动。由于通过弁理士资格考试且通过了日本弁理士会的指定培训的“具有成为弁理士资格者”已经具有了接收委托人委托向“官厅(特许厅)”提交文件,完成相应手续的能力,因此,根据日本“行政书士法”第2条第3款的规定,具有成为弁理士资格者,当然具有成为日本特色的法律职业“行政书士”(通过“行政书士”资格考试,能够接受委托向官厅完成法律手续的职业)的资格。


四、律师(弁護士)有权从事弁理士的业务,但反之则不可


日本弁理士法第7条规定,“符合以下各号之任一者,如修完第十六条之二第一款的实务修习,则具有成为弁理士的资格:一 通过弁理士考试者;二 具有成为律师的资格者……”,而日本律师法(弁護士法)第3条第2款也规定,“律师当然地能够进行弁理士及税理士的事务”,其中,根据日本律师法第4条的规定“完成司法修习生的修习者具有成为律师的资格”,即所谓“具有成为律师的资格者”是通过日本司法考试且完成法务省规定的相关培训者,大致相当于中国在律师事务所完成一年执业通过考核有资格成为执业律师的人。也就是说,在日本,具有律师执业资格者可从事专利代理人的相关事务。看到这一点,国内律师界的朋友可能有点愤然,“为什么在中国律师不能从事专利代理人的业务”。其实,中日各有国情,而中日两国的不同的规定总体上还是比较切合国情需要的。


在日本成为律师的门槛比中国要严,通常需要完成法科大学院(即法律类研究生院)三年完整学业者获得“法学博士”(实际上通常被视为硕士)头衔才有资格直接参加司法考试,未能完成法科大学院学业者需要首先通过司法考试预备考试证明其具有“法学博士”同等学力才有资格参加司法考试[5]。从日本律师协会提供的下图[6]来看,作为一个设置了较高考试门槛的考试,日本司法考试的通过率的确不高:


图2


而且,截至2016年3月31日,日本律师协会共有会员36780人[7],而日本弁理士会的注册弁理士为10871人[8]。两者的比例并不悬殊,加之日本较高的律师准入门槛,允许律师从事代理人业务并不会对弁理士的业务的造成严重冲击,也不会出现文法学生编专利的情况出现。


五、成为“弁理士”之千山万水的“弁理士考试”


我国专利代理人考试分三科即相关法律、专利法律和专利代理实务来进行考试,以相关法律和专利法律的考分合计为法律部分考分,法律部分和实务部分分别设定合格分数线,两项同时通过即可获得专利代理人资格证,如果仅通过法律或实务一部分,该部分三年内有效,考生可在三年内通过另一部分的方式。虽然难以准确比较中日两国代理人考试的难度,但日本弁理士考试不像中国代理人考试那么“人性化”,可以说是一场马拉松式的长跑,考验着考生意志。


日本的弁理士考试要分三步走,即“短答式”、“论文式”和“口述式”,只有通过前项考试才有资格参加下一项考试,而且,该考试对每项考试不仅对总分,还对知识点的区块得分做出了要求。例如“短答式”考试为60道五择一的选择题形式,共分为5个部分,领域和题目比例固定,即专利和实用新型相关法律20题、外观设计相关法律10题、商标相关法律10题、工业所有权相关条约10题、著作权及反不正当竞争法10题,考试时间3.5小时,成绩要求是总分达到65%,不得出现某个方面低于40%得分的情况。再如论文式考试,分为必考科目和选择科目,必考科目为专利与实用新型相关法律、外观设计相关法律、商标相关法律三场考试,考试时间分别为2小时、1.5小时、1.5小时;选择科目则旨在考察考试者的专业水平,考生可以根据专业从理工I(机械・应用力学)、理工II(数学・物理)、理工III(化学)、理工IV(生物)、理工V(信息)、及法律(与代理人业务相关的法律)中选择一门,考试时间分别为1.5小时,硕博士可以申请免于选择科目考试。论文式考试要求不得出现低于47分的科目,平均分不得低于54分,其中选择科目不得低于60分。通过了“论文式”考试的考生可以稍微喘口气,因为最后的“口述式”考试通过率通常不会低于7成。“口述式”同样细分为专利与实用新型相关法律、外观设计相关法令和商标相关法令三个部分,每个部分部分考试时间10分钟,分为A/B/C三档成绩,只要不出现2个以上C即可通过。


从这次马拉松式的考试制度设计来看,日本弁理士通过率低也就没什么奇怪的,以2017年为例[9],参加弁理士考试人数 4352人,合格者数255人,通过率 6.5%,合格者平均参加考试次数为4.17次,一次性通过考试的仅仅21人,占合格者比例为8.2%,通过者的平均年龄为37岁,最年长考生71岁。可以说,能够一次通过弁理士考试的日本同仁蓦然回首往事时完全有资格为当年能够一次通过考试自豪。同时,在4352名考生中,硕博士学历者1376人,占31.6%,虽然特许厅没有具体统计合格者中硕博士所占比例,但仅从考生构成来说,说弁理士是典型的高学历职业是毫不夸张的。


六、弁理士执业方式多样,微型事务所遍地开花


日本特许厅并没有限定弁理士必须在事务所执业,成为注册弁理士也没有如中国的一年实习期的要求,通过弁理士考试且参加弁理士会的上岗培训即可成为注册弁理士,而注册弁理士只要完成弁理士会的培训要求,按期缴纳会费即可正常长期保持注册弁理士资格。根据日本弁理士会的数据,2016年在10871名注册弁理士中,有多达2408人在企业工作,165人在其他非营利性团体工作,合计占比23.7%。


同时,日本对专利事务所的执业人数也没有限定,所以日本呈现微小事务所所遍地开花的局面,弁理士仅1人的小所占据了事务所总数的68.2%,从业人数高达3145人,占据了注册弁理士人数的28.9%,而雇佣弁理士80人以上的所仅仅4所,仅占事务所总数的0.1%。同时,日本并不禁止代理人在多个事务所执业,所以,2016年的统计数据显示,多达1726人在两个以上的事务所执业,当然,其中绝大多数,即1433人是在两个所执业,仅14人在5个以上事务所执业,其中有一人达到了令人瞠目结舌的15个所执业的“记录”。


结语


日本弁理士是除了专利代理人常规的发明、实用新型、外观设计等业务之外,还可以从事商标、著作权以及从事日本特殊的“法律书士”业务等方面的知识产权实务人才,相应地,在弁理士资格考试中也设置了对商标和著作权等方面的考查内容。日本弁理士可以采用一人所、企业内执业等方式灵活执业,故而呈现小所遍地开花的现象。严苛的考试制度和较高的硕博士考生比例确保了弁理士较高的职业素养,弁理士通过诉讼弁理士考试即可成为诉讼弁理士,但目前出庭受限较多,必须与律师同时出庭。日本律师当然地具有具有成为弁理士的资格,而日本弁理士当然具有成为“行政书士”的资格。



注释:

[1]护之繁体字

[2]https://www.jpaa.or.jp/intellectual-property

[3]https://www.jpaa.or.jp/

[4]日本立法,在某条之后新增的法条冠名为某条之一,如果仍有增加则继续为某条之二,依次累加

[5]http://www.moj.go.jp/jinji/shihoushiken/jinji07_00009.html#

[6]https://www.nichibenren.or.jp/library/ja/jfba_info/statistics/data/white_paper/2016/1-3-2_tokei_2016.pdf

[7]https://www.nichibenren.or.jp/library/ja/jfba_info/statistics/data/white_paper/2016/1-1-1_tokei_2016.pdf

[8]http://www.jpaa.or.jp/cms/wp-content/uploads/2017/03/kaiinbunpu_0331.pdf

[9]http://www.jpaa.or.jp/cms/wp-content/uploads/2017/03/kaiinbunpu_0331.pdf


来源:IPRdaily中文网(IPRdaily.cn)

作者:张建鹏  北京连和连知识产权代理有限公司代理人

编辑:IPRdaily赵珍          校对:IPRdaily纵横君


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