委托人知人善任 受托人目营心匠

冀华律师2018-11-06 15:22:13

 
——从一起典型案例看建设工程领域商事交易纠纷争议的解决


【编前】挂靠、转包、违法分包等违法经营行为层出不穷、屡见不鲜。建设工程领域的买卖、租赁、借贷等商事交易争议呈高发态势,所涉责任应由实际施工人承担,还是建筑公司承担,亦或连带承担,由此引发激烈的利益对抗,成为困扰商事法律实务的难题。如何进行该类案件的争议解决,有效平衡各方利益,是建设工程法律实务亟待解决的问题。本文拟从具有典型意义的挂靠行为角度,为您完整呈现全国优秀律师事务所——河北冀华律师事务所的建设工程专业律师,是如何践行“把证据和法律收集至穷尽,将水平和能力发挥到极致,以热情和真诚让客户感动”的所训,对案件进行抽丝剥茧、条分缕析,以实现建设工程领域商事交易纠纷的争议解决的过程。



【案情】2014年5月19日,刘喜新与石家庄三建建业集团有限公司(以下简称“三建”)签订《协议书》,挂靠三建承揽某房地产开发有限公司发包的紫林湾工程的基础和主体。


2014年5月20日,刘喜新与石家庄市阔成商贸有限公司(以下简称“阔成商贸”)签订《建筑材料买卖合同》。


【起诉】2017年8月22日,阔成商贸向石家庄市长安区人民法院诉请:判令刘喜新与三建偿还货款3571026.35元。


【一审】被告刘喜新给付原告货款3571026.35元及利息(其中以3518650.95元为基数从2015年1月1日起按年利率24%计算至实际履行之日止;以52375.4元为基数从2016年1月1日起按年利率24%计算至实际履行日止);被告三建对上述款项承担连带责任。


【上诉】三建不服,以阔成商贸和刘喜新为被上诉人,上诉请求:一、撤销判决第一项超出诉讼请求范围对利息的判决;二、改判第二项为驳回对上诉人的诉讼请求。后撤回了第一项上诉请求。


【二审】改判驳回三建承担连带责任的诉讼请求。



【解析】为完整解析该案,现全文摘录笔者起草的《民事上诉状》的“事实与理由”,代理思路如下:


一、本案为买卖合同纠纷,一审法院以挂靠来判决上诉人承担连带责任,认定事实错误


(一)错误一:本案的本质是买卖合同纠纷,而不是承揽合同纠纷或者建设工程施工合同纠纷


根据被上诉人阔成商贸的诉讼请求、事实和理由,以及一审法院确定的案由可知,本案本质上是买卖合同纠纷,其与挂靠并无关联性。被上诉人挂靠针对的对象是工程,即挂靠是为了借用资质承揽建设工程,挂靠费用针对的也是资质的借用。而本案的建筑材料买卖并不需要资质,不涉及施工企业的资质管理,更无需挂靠而借用资质来进行,不能因为买卖行为可能涉及建设工程、买卖合同标的物可能用于工程,从而区别于普通的买卖合同纠纷案件,不能因为买卖合同的标的物的用途进而倒推适用挂靠承揽建设工程的相关规定。


(二)错误二:一审法院判决超出诉讼请求的范围


本案中被上诉人阔成商贸虽在“事实与理由”中提及利息,但其“诉讼请求”仅主张“二被告偿还原告货款3571026.35元”,并未主张利息,且未按《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》在一审法庭辩论结束前增加诉讼请求,更未补交案件受理费。一审判决书载明的“案件受理费35368元”仅为“货款3571026.35元”应交的数额,一审法院却判决上诉人承担本息责任,而仅截至该判决作出之日,超出诉讼请求的范围的判决产生的利息就已达2415727.83元。


二、现行法律、司法解释等无被挂靠人要与挂靠人承担买卖合同的连带责任的规定,一审法院适用法律错误


(一)错误一:适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款判决上诉人承担连带责任错误


《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款为“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”该款仅针对的是承揽工程,结合第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”也是针对承揽工程,根据体系解释,更应解释为“禁止建筑施工企业以任何形式允许个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义,即挂靠承揽工程”,而本案为买卖合同关系,无需借用资质证书、营业执照。


(二)错误二:适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条判决上诉人承担实体法上的连带责任错误


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定仅是对以挂靠形式从事民事活动的“诉讼主体资格”进行的“程序法”上的确定,且需依“当事人请求”,并不能当然推定挂靠人和被挂靠人在“实体法”上必然承担连带责任。连带责任是指具有特定法律关系的多数债务人中的任何一个人,均须对债权人承担违反法定或约定义务后所产生的全部强制性后果的一种共同责任。本案中被上诉人阔成商贸的诉讼请求仅主张“二被告偿还原告货款”,但并未明确是补充责任、连带责任等何种共同责任,法院也没有要求被上诉人进行明确,即适用程序法判决承担实体法上的连带责任错误。


(三)错误三:适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条,却突破合同相对性、判决上诉人承担连带责任


《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条均是规定在第七章“违约责任”下,既然一审法院据此认定了违约责任,则说明认定《建筑材料买卖合同》有效,而不是因为挂靠导致合同无效,既然合同有效,则应在审理该类案件时,根据买卖合同的签订、履行的相对性,在有效合同的双方当事人,即两被上诉人之间进行责任认定,而不应在无法律特别规定的情况下擅自突破合同的相对性,判令合同之外的上诉人承担连带责任。


三、本案买卖系被上诉人刘喜新个人行为,既非职务行为、亦非受托代理,更不构成表见代理,责任应由其自担


根据《建筑材料买卖合同》和《商贸公司销货清单》的签字可知,本案被上诉人刘喜新不是上诉人的职员,签订、履行合同中无上诉人的印章和授权,故既非职务行为,亦非受托代理,其以个人名义而不是以上诉人的名义签订、履行买卖合同,不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条表见代理的构成要件要求的“相对人有理由相信行为人有代理权”的外观表征,且根据《协议书》中“由本工程引起的一切债权、债务均由乙方刘喜新负担”的约定,被上诉人阔成商贸也并非“善意且无过失”。故本案买卖行为不构成表见代理,应严格坚持商事外观主义原则,来分析交易外观,本案被上诉人刘喜新不构成表见代理,其以自己的名义对外签订、履行买卖合同,按诚实信用原则理应自行承担责任。


【结论】在建设工程领域的买卖、租赁、借贷等商事交易纠纷中,连带责任使责任承担主体由实际施工人扩张至建筑公司,使建筑公司承担了严重的法律后果。从争议解决路径来看,关于该类纠纷责任承担的前提在于法律关系的厘清。从合同的相对性分析,实际施工人的该类交易或被判定为实际施工人的个人行为进而约束实际施工人,或被判定为表见代理进而约束被挂靠人,从合同法的基本原理出发,不存在同时约束被挂靠人和实际施工人的“连带性”主体。故此,在无法定或约定情形下,不加区分的判令实际施工人与被挂靠人承担连带责任显然没有依据。


【编后】经验和教训:


一、委托人知人善任


本案一审不是笔者代理,三建在一审败诉后向笔者进行咨询,笔者从认定事实、适用法律、责任承担等方面为其提供了法律意见,三建当即委托笔者作为二审代理人,收到笔者起草的《民事上诉状》并二审立案。,笔者分析因一审法院超出诉讼请求范围判决三建承担利息,则本案极有可能被撤销原判、发回重审,让阔成商贸到一审法院补交案件受理费,由一审法院改正错误。而撤销原判、发回重审无疑会增加各方的诉累、浪费司法资源,并且补交案件受理费后,一审法院还要判决支持利息。鉴于刘喜新对一审判决的本息没有上诉,三建不如撤回对利息的上诉请求,不论货款本息由谁承担,只要三建不承担即可,故仅上诉要求驳回对三建承担连带责任的诉讼请求。如此一来,二审法院即可仅审理该项上诉请求,有可能直接改判。这样虽然法院少收了案件受理费,但节省了司法资源,并减少了各方当事人的诉累。三建认可笔者的分析,且为奖励和激励笔者,将代理方式由固定收费方式改为基本代理+“改判不退、否则全退”的风险代理方式,并将全部风险代理费预付至笔者执业的律师事务所。委托人用人不疑,受托人无掣肘之处,在委托人和受托人之间没有内耗,垫定了案件顺利解决的坚实基础。


二、受托人目营心匠


笔者提交了进行法律调研时收集、整理的河北省高级人民法院民一庭在《建设工程案件诉调对接相关问题》中对此类问题的统一意见,即“挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同,材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的,不予支持;挂靠人以被挂靠单位名义签订合同,一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任,但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实,并起诉要求被挂靠人承担合同责任的,法院不予支持。”同时提交了本案的审判长在其刚刚作出的(2017)冀01民终2245号《民事判决书》中对此类案件表达的“无论在建设工程中为何种关系,均不能导致被挂靠人对案涉债务承担连带责任”基本观点作为参考,在《民事上诉状》中明确指出本案应严格按合同相对性进行审理,并且买卖无需资质。最终此观点被二审判决书全部采纳,即在判决书的本院认为部分记载“首先,刘喜新是以其个人名义与阔成公司签订的《建筑材料买卖合同》,三建公司不是该买卖合同的当事人,根据合同相对性原则,三建公司在买卖合同关系中既不享有权利,也不应承担义务和责任。其次,本案系买卖合同纠纷,而非建设工程施工合同纠纷,刘喜新没有使用三建公司的经营资质和凭证并以三建公司的名义与阔成公司签订《建筑材料买卖合同》,因此,在案涉买卖合同关系中不存在刘喜新挂靠三建公司从事生产经营活动的情形”。


三、专业扎实:不能顾左右而言他


二审庭审时,审判长当庭询问阔成商贸,认为刘喜新的行为是何种性质,但阔成商贸在职务行为和表见代理之间闪烁其词、语焉不详、顾左右而言他。在审判长让其明确“刘喜新的行为是否为职务行为”时,阔成商贸称刘喜新是职务行为。而笔者则指出如果对外从事相关行为人的身份为项目经理或职员,则对其行为的判断当归属于职务行为或职务表见代理;如果对外从事相关行为人的身份为实际施工人,因为隶属关系的缺乏,则只能看是否构成表见代理,而本案中刘喜新既非职务行为,也非职务代理,更非表见代理,而是个人行为。二审判决对此意见予以采纳,并在本院认为部分记载“故阔成公司有关刘喜新与其签订《建筑材料买卖合同》属于职务行为的主张,不能成立”。


四、实务操作:举证责任是把双刃剑


阔成商贸对刘喜新与三建签订的《协议书》的全部内容没有进行严格审查,因为该协议中有“由本工程引起的一切债权、债务均由乙方刘喜新负担”的约定,这反而对三建有利,证实其在交易上并非“善意且无过失”;并且阔成商贸对该证据的证明对象进行表述时称“在一审时,提交了刘喜新与三建签订的《协议书》用以证明签订《建筑材料买卖合同》时是知道三建是被挂靠人才同意赊销货物给刘喜新”。笔者指出这形成了自认,证实阔成商贸不符合“相对人有理由相信行为人有代理权”的外观表征,即按商事外观主义原则,刘喜新也不构成表见代理,三建不应该承担连带责任,对此,二审判决予以认可,并在本院认为部分记载“阔成公司承认与刘喜新签订《建筑材料买卖合同》时,刘喜新向其提供了三建公司与刘喜新签订的《协议书》,而该协议明确约定由本工程引起的一切债权、债务均由乙方刘喜新负担,由此可见,阔成公司对刘喜新无权代表三建公司与其签订《建筑材料买卖合同》以及因钢材买卖产生的债务应由刘喜新负担是明知的”。


综上,本案一审和二审截然相反的判决结果告诉委托人应知人善任、受托人应目营心匠。





律师简介:马明杰,河北大学法学本科、法学学士,省直优秀律师,河北冀华律师事务所高级合伙人、建设工程法律业务部主任,深谙建设工程领域的理论与实务,业务方向为该领域的仲裁、诉讼与非诉。



编辑 | 杨枝林    审核 | 王树壮

签发 | 张    力    平面 | 刘 鹏

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