大咖有约 | 你的旅行社是个什么社?——《旅游法》中“组团社”概念辨析

延之有旅2019-05-18 13:00:54

一、“组团社”概念的业内认知与法律定义

近几年,笔者常受各地旅游主管部门或旅游企业邀请,为旅游企业开展法律实务培训;同时,也有一些机会到旅游或法学院校做讲座交流。在这些培训、讲座过程中,笔者习惯先把《旅游法》第一百一十一条所界定的每一个概念向学员们做一解释和辨析,在概念和定义形成统一认识后,才有前提和条件分析具体问题或说明法条含义。


笔者常常抛出一个自编案例,来调查各个群体对《旅游法》中一些概念的的认知和理解。


北京皇城旅行社采购北京赴昆明往返机票,并与昆明A旅行社签署合同,委托昆明A旅行社为北京赴云南客人提供当地旅游服务(包括酒店、当地用车以以及导游服务、订购景区门票等)。基于皇城旅行社上述操作,形成北京出发赴云南的“云南七日游”旅游产品。


北京帝都旅行社在其门市部售卖皇城旅行社的旅游产品,旅游者与帝都旅行社签署《国内组团旅游合同》,购买 “云南七日游产品”。


笔者在培训和讲座中会问学员一个问题,在这个案例中,谁是组团社?


笔者发现一个很有趣的现象,旅行社从业人员90%以上均会答错这一问题。而对旅行社行业接触不多的院校师生则90%以上都会答对。


这道题目的答案很简单,理由也不复杂:《旅游法》第一百一十一条中规定了“组团社”的定义“组团社是指与旅游者订立包价旅游合同的旅行社”,案例中与旅游者订立包价旅游合同的旅行社是帝都旅行社,所以帝都旅行社是组团社。


绝大多数旅行社从业人员认为皇城旅行社是组团社,是因为旅行社从业人员长期浸淫于这个行业,而行业里有一些约定俗成的“行话”:长期以来,旅行社从业人员均认为实际操作、安排旅游线路产品的旅行社是“组团社”,至于是否是这家旅行社与旅游者签署了旅游合同,在所不问。因此在回答本案例问题时,旅行社从业人员也就理所当然地认为这个旅游线路是皇城旅行社“组的团”,把皇城旅行社认为是“组团社”(也有从业人员习惯地把皇城旅行社称之为“批发商”,而把帝都旅行社称之为“零售商”)。


这完全情有可原,因为这一长期形成的惯性思维和话语体系,很难通过一部法律的颁布来得以扭转。在旅行社行业的现实经营或行业交流中,这种认识也非常普遍。


而院校师生对行业并不了解,也没有固有思维影响,所以在回答这个问题时,只需要按照法律的定义判定即可,答案正确率也就很高。


在《旅游法》对组团社做出法律定义之前,在相关法律法规或国家标准、行业标准中均没有对“组团社”这一行业内常用的术语进行定义。


在已被新的国家标准替代的《旅游业基础术语》(GB/T16766-2010)中,没有对“组团社”做出定义,只是对“组团业务”和“出境游组团社”进行了定义。 


在本标准中,对“组团业务”的定义为“通过旅游零售商将旅游产品销售给旅游者,并与旅游接待服务商一起共同为旅游者提供满意的旅游体验,从而获得企业利润的经营业务”。从该定义看,是比较符合旅行社行业内的理解的。


但其对“出境游组团社”的定义就显的有些粗糙,仅定义为“依法取得出境旅游经营资格的旅行社”,这个定义更像是对“出境旅游社”做的解释,完全没有对 “组团”这一关键词做出说明。另外在该标准中,仅出现了“出境旅游组团社”这一定义,并没有定义“组团社”,也没有定义“国内旅游组团社,似乎表达了“组团社”仅仅是在出境业务领域才存在的意思,这显然在术语罗列上不周延。


由于没有权威定义的确实,而以旅行社行业内的业务逻辑形成的不规范的术语又通过一批批从业人员口耳相传得到强化,在实际经营中就会形成一些认知混乱,更会影响到旅游者合法权益:如当旅游者的权益受到侵犯时,旅游者向签署合同的旅行社提起追索时,签约旅行社往往辩称,自己并不是实际操作产品的旅行社,并不是自己“组的团”、所有的问题都是 “组团的旅行社”造成的,以此推卸责任。而当旅游者找到“组团的旅行社”后,旅游者又被告知,旅游者应该找与其签署旅游合同的旅行社,旅游者被来回踢皮球。


《旅游法》起草过程中,发现了这些术语混乱导致的问题,故对一些关键术语进行了定义,对业内通行的行业理解做了修正。《旅游法》中对组团社的判定标准就只有一个:是否是该旅行社与旅游者签署了包价旅游合同。通过对术语的定义,要求与旅游者订立包价旅游合同的旅行社对其服务承担产品生产者的责任。 通过法律逻辑,强化签约旅行社的合同义务,简化旅游者维权的途径,降低旅游者维权成本。

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二、《旅游法》中“组团社”定义存在的问题

每次培训,笔者都会向学员讲解这个道理,引导大家正确认识《旅游法》,认真学习《旅游法》。但是近期笔者又对一问题进行思考,发现这一定义并非完美无缺,相反,存在着一些严重的逻辑问题。


在《旅游法》的“组团社”的定义后,紧接着就是“地接社”的定义:“是指接受组团社委托,在目的地接待旅游者的旅行社”。问题由此而来。


在上述案例中,地接社是谁?是昆明A旅行社吗?从业务逻辑来看,绝对应该如此。但是从法律定义上来判定呢?从以上分析来看,组团社应该是帝都旅行社,但昆明A旅行社并不是帝都旅行社委托的,而是皇城旅行社委托的。皇城旅行社也并不是和客人订立包价旅游合同的组团社。这么一来,显然昆明A旅行社就不应当是《旅游法》中的地接社。如果认定A旅行社是地接社,那么按照地接社的定义,又应当将皇城旅行社认定为组团社,逻辑因此混乱。《旅游法》中这两个定义看似正确,但在现实中却自相矛盾。


问题出在哪里?


正常情况下,如果某旅行社自己采购地接资源、操作线路,形成自营旅游产品,自行进行售卖,与旅游者签署合同,那么《旅游法》中组团社、地接社的概念是自洽的。但这种“正常情况”已不是旅行社行业的常态,旅行社的批零体系已逐步建立起来,且旅行社之间相互委托代理售卖旅游产品的情况也成为非常普遍的现象。《旅游法》为规范这一委托代理售卖关系,也做了相应规范,《旅游法》第六十条规定:“旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的,应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息”。照此规定,皇城和帝都旅行社构成了委托代理关系,皇城旅行社是“委托社”,帝都旅行社是 “代理社”。并且按照该规定,帝都旅行社应当在与旅游者签署的旅游合同中,写明其是受皇城旅行社委托而售卖该旅游产品。

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接下来的问题需要分情况谈论:帝都旅行社是否披露了实际的委托社――这不仅仅是帝都旅行社是否违反《旅游法》第六十条规定的问题,还涉及皇城、帝都、旅游者三方的合同关系问题,在这一问题上,已经不能单纯靠《旅游法》进行分析,需要引入《合同法》的有关规定和合同法理论。


《合同法》将“委托合同”作为有名合同进行了专章规范,其中第四百零二条规定“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”


条款比较拗口,结合案例进行具体表达,可以做如下理解:


皇城旅行社是委托人,帝都旅行社是受托人,旅游者是第三人。如果帝都旅行社在合同中披露了该产品是皇城旅行社提供的,或者旅游者也明知皇城旅行社是实际的产品提供方,那么旅游者和帝都旅行社签署的旅游合同,就可以直接约束委皇城旅行社和旅游者。但是如果有确切证据证明该旅游合同只约束帝都旅行社和旅游者的除外(比如帝都旅行社为了促销,在合同中承诺向旅游者赠送行李箱,该承诺就仅仅在旅游者和帝都旅行社之间有效,对皇城旅行社不构成约束)

其实这是合同法理论中 “显名代理”和“隐名代理”的问题,如果帝都旅行社披露了皇城旅行社,则构成“显名代理”,帝都旅行社仅仅是代理人,其与旅游者签署的合同,就相当于皇城旅行社与旅游者签署的合同。在这种情况下,根据《旅游法》对组团社的定义,皇城旅行社应当是组团社了。以此去界定组团社和地接社也不会出现逻辑混乱。(不过,基于旅行社从业人员和旅游者的法律素养参差不齐,旅游者和旅行社或许并不能认识到这层法律关系。可能还只认为与旅游者签署旅游合同的帝都旅行社就是组团社,而不考虑“显名代理”的问题。)


但如果帝都旅行社不向旅游者披露皇城旅行社,则构成“隐名代理”,那么旅游合同仅约束帝都旅行社和旅游者,帝都旅行社则是《旅游法》定义的组团社,依此为前提去界定本案例中的“地接社”,就会出现逻辑混乱(至于帝都旅行社不如实披露委托社,违反《旅游法》规定,可能受到行政处罚,不是本文探讨的重点,不做展开)。


《合同法》中关于委托关系的规定不仅如此,有兴趣的读者可以参照上述分析方法,将案例中的皇城旅行社、帝都旅行社、旅游者套入《合同法》“委托合同”一章中的“委托人”、“受托人”、“第三人”中,可以发现很多有趣的问题,也会找到很多现实问题的解决办法。篇幅有限,不再赘述。

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目前《旅游法》以理顺合同关系为切入点,以和旅游者订立包价旅游合同为判定标准定义 “组团社”,有其合理性。但是,应认识到,“组团社”这一概念,强调的是“组团”,这个字眼本身就是旅行社行业多年沉淀下来的业务术语,“组团”的字眼中一则强调是“旅游团队组织”的概念,这在旅游产品提供方和销售方是同一家旅行社的时期是完全适用的,但在旅行社批零体系逐步建立后,“组团社”在业内又有了“将旅游者组织起来形成一个旅游团队”的内涵,故“组团社”也逐步有了旅游产品销售方的含义――概念在行业发展中逐步异化,导致认识混乱,而法律又硬性界定了其中的一种含义,就引发了进一步的认知分歧。


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三、问题怎么解决

单一概念看似合理的法律或学术定义,放在现实之中考量、与其他概念建立起联系,尤其是建立起法律联系,就会暴露出很多问题。这是旅游行业目前最常见的问题,类似的问题有很多,比如业内经常探讨的“旅游”的概念、“旅行社经营范围”的定义和边界等等。通过对“组团社”定义的分析,放入现实案例中考察,尤其是与相关定义进行联系比对,凸显上述问题。


解决方法说起来很简单,但做起来却很困难,就是对有关概念和定义进行全面的梳理和审慎的界定。


首先,是要对行业现实、运营现状进行全面考察,尤其是要对行业内约定俗成的“行话”进行慎重辨别,不能轻易否认或更改。要汲取市场主体、从业人员多年业务经验和智慧形成的共识,这种共识一般都有其深刻的市场背景和历史渊源,能长期在业内流传下来的术语,肯定有其存在的价值和道理。


其次,要对得到市场和时间检验的、存在于行业中的概念和定义进行学术上的归纳和法律上的界定,存其精华、去其糟粕。去除单一概念已不适应现实的因素,同时理顺概念间的逻辑关系,进行审慎的界定。


再次,对于太过具体的、或尚未形成统一认识的概念,要慎重进行法律定义。因为法律具有强行性的特点,并且法律也具有很强的稳定性,一旦确定,将很难修改,如动辄修改,会引发更大的认知混乱。


对于行业术语,更应考虑在不具有强制效力的推荐性行业或国家标准中进行界定。同时这些行业和国家标准对于定义的界定,也应充分征求行业意见,尤其是对涉及市场运行主体经常使用的概念,更应全面征求企业、从业人员的建议,而不能闭门造车或仅仅在文字逻辑中进行推演。但是现实状况却恰恰相反――在《旅游法》中对组团社、地接社等具有很强行业特点的概念进行了定义,而在最新修订的《旅游业基础术语》(GB/T16766-2017)中,却删减了大量行业需要统一的定义,比如在此版本的术语中,就没有出现“组团社”、“组团业务”等概念――当然,也是因为法律做了定义,导致标准也没必要进行定义了。

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目前《旅游法》中关于“组团社”的定义方法,试图以合同法律关系来解决业务主体概念,必然会导致认识上的分歧和逻辑上的混乱。


因此,应分析行业内对“组团社”这一概念的通俗理解,如能形成统一认识,可以统一定义。如形不成统一认识,则应当取消该概念在法律中的定义。因此,要么通过明确或进一步扩充延伸《旅游法》对“委托社”、“代理社”的定义,通过合同理论来解决合同关系问题,以明确法律主体的概念;要么以业务表述来解决业务问题,通过增加“旅游产品提供方”“旅游产品销售方”等概念来解决业务主体定义的问题。


尊重行业操作习惯,对行话术语进行改进扬弃;同时区分法律概念和业务术语,遵循法律理论、厘清合同关系、界定业务逻辑。唯有如此,才能厘清旅行社行业参与各方的关系。也才能让旅行社在不同的业务层面和阶段,在组团社、地接社、委托社、代理社、批发商、零售商等诸多概念中,搞清楚自己到底是什么“社”。


作者 李   广 

        中青旅控股股份有限公司 质监合规部 总监

策划 张丹丹 南开大学旅游与服务学院 硕士生

编辑 苏凯红 南开大学旅游与服务学院 硕士生

排版 郝泽娴 南开大学旅游与服务学院 本科生

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