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辅警论坛2018-12-05 07:46:24

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作者简介:史全增,中国人民公安大学警务实战训练部教师,博士。


        目前,由于理论研究和法律规定的缺位,导致在界定辅警的法律地位和职责范围时出现了偏差。以公共行政民营化理论为借鉴,在功能民营化视角下,私人对公共行政的参与有授权、行政委托和行政协助三种基本类型,并分别具有被授权人、被委托人和行政助手的法律地位。辅警是在公安机关的指挥监督之下,协助民警处理行政事务,应当具有行政助手的法律地位。辅警在从属性行政协助领域和不涉及行政强制的独立性行政协助领域,可以参与公务员保留之外所有的警务活动,而在涉及行政强制的独立性行政协助领域,应有法律的明确授权为宜。


        2015年12月上旬,一则“成都一协警掏警棍纠正违停被辞退”的视频,引起社会的广泛热议。事发后,成都市交管局三分局在微博发布通报称,协管员冯某因违规使用警械,予以辞退,并对负有监管责任的民警刘某实施问责。此问题看似得到了解决,但却回避了对辅警的法律地位和辅警能否独立参与警务活动这两个重要问题的审视,从而失去了一次以个案推动辅警管理制度进步的机会。


对辅警的法律地位和职责范围界定的误区

制度上的误区

        长期以来,我国公安机关严重依赖于辅警对警力的弥补作用。但是,由于立法没有最终确定辅警的法律地位,导致辅警的定位始终存疑,并影响到对其职责范围的界定。2016年11月,国办印发了《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》(下文简称之为《意见》)。毋庸置疑,该意见对于规范辅警管理、提高辅警利用效率和保障辅警合法权益等方面具有重要的意义。在论题相关方面,该意见第4条规定:“警务辅助人员不具备执法主体资格,不能直接参与公安执法工作,应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。”虽然该意见规定辅警应当开展“辅助性工作”,对于界定辅警的地位和职责范围具有重要的指导意义,但该规定更侧重于从行政作用的角度限制辅警在参与警察执法时的范围,而非组织法上对辅警的法律地位的明确界定。且该意见在规范辅警参与警务活动方面有失保守,如规定辅警不能“直接参与”公安执法工作、不得配备和使用警械等,容易导致在界定辅警的法律地位及其职责范围方面的认识偏差。实务部门也有呼声要求突破这种相对保守的局面,赋予辅警更大的权限。

理论上的误区

        通过对我国现有相关研究成果的梳理可知,在对参与行政的私人的法律地位界定上,虽然有学者引用了大陆法系的“行政助手”概念,但却缺失了在公共行政民营化理论下的导入路径,从而给人一种论证不足的印象,难以为立法者提供信心足够的理论支持,不能满足规范辅警管理的理论需求。也有些学者认为辅警是受公安机关的委托,作为公安机关的代理人从事警务活动,该观点同样走入认识上的误区,并导致界定辅警职责范围的偏差。


        基于对以上误区的认知,本文以对公共行政民营化的类型分析为切入点,并以功能民营化视角下的私人参与路径为基础,以图在理论上脉络清晰地界定辅警的法律地位,进而合理确定辅警的职责范围。


公共行政民营化理论以及对辅警法律地位的界定

公共行政的民营化及其在警察行政领域的适用

        传统公共行政是典型的科层官僚制,该模式严格依赖于官僚理性并排斥私人对行政的参与。但自上世纪70年代后,公共事务日趋呈现出增量化、复杂化和多样化的态势,而传统的管理模式却显现出效率逐渐降低,权力过分集中和资源日趋短缺的现象。作为对此的反思,各国不仅在公用事业领域掀起了民营化运动,在警察行政领域也引用私人力量来弥补警察机关资源的不足。但是,以往对警察行政的民营化研究只是侧重于整体描述,而并未对其展开纵深化和类型化的分析,致使警察行政领域的私人参与呈现出说理不透的尴尬局面。

        公共行政民营化是一个较为含混的描述性概念,大致可以划分为以下三种基本类型:

        (1)形式(或组织)的民营化,是指行政主体采取私法的组织形式,并以私法的方式来完成任务,行政主体并未被免除固有的行政任务,如公企业的改制等。

        (2)实质(或任务)的民营化,是指将特定的任务完全转移到市场,国家不再承担保证责任。实质的民营化也可以说是完全的去国家化,如盐业专营的废止等。

        (3)功能(或执行)的民营化,是指行政事务管辖权和责任仍由行政主体保留,但具体的任务履行由私人来参与实施,以满足效率和效益的需求。在民营化实务中,形式的民营化是民营化的起点,经由作为过渡阶段的功能的民营化,在结果上会导致实质的民营化。而警察行政属于国家垄断的核心范畴,除非法律明确规定某些任务可以私人的名义执行或向市场转移任务,否则不得进行形式的和实质的民营化。因此,警察行政通过功能民营化的形式实现私人力量的利用,就成为一个可以考虑的路径。


功能民营化视角下私人的参与路径和辅警的法律地位界定

        根据私人参与依据和程度的不同,并以责任的承担主体为标准,功能民营化视角下私人的参与路径及其法律地位有以下三种类型:

1.授权~被授权人

        所谓授权,是指国家通过或根据法律把特定公权力授予给私人,获得授权者可以自己的名义,并以公法的方式行使职权。获得授权的自然人和法人,称为被授权人。私人被授予特定的行政权限,构成行政主体的附属外在组织部分,拥有独立的法律地位。其中,通过法律授权的有船长、机长等,根据法律授权的有公证员、审计员等。而辅警明显不符合作为授权人的特征。首先,从法律依据来看,目前我国还没有法律将特定警察权力授予辅警,不存在授权的法律基础;其次,即使是将来立法设定某种授权,也应是一种从属性的职务授权;再次,辅警一般是在民警的指挥监督下参与警务活动的,不以自己的名义独立行使警察权力。因此,辅警不具有被授权人的法律地位。

2.行政委托~受委托人(代理人)

        行政委托,是指行政主体委托私人以该行政主体的名义行使某种职能、独立办理某种行政事务,并由委托人承担法律后果的活动。行政委托是公私协作的典型形式,委托方式有公共发包、承包管理、特许经营等。而接受行政主体委托的私人,被称为受委托人或代理人。行政委托的核心特征在于,受委托人和行政主体之间一般并无组织上的隶属关系,双方通过合同建立业务关联,受委托人的目的在于谋求经济或社会利益,而行政主体是为了利用外部资源。辅警的利用虽然具有行政契约性、责任归属于委托人等特点,但同行政委托具有明显的不同。首先,从劳动关系来看,辅警同公安机关之间一般具有直接或间接的隶属关系,即使劳务派遣人员也不例外;其次,辅警多是在公安机关的直接指挥监督下参与警务活动,一般不会独立履行职务。因此,辅警不具有受委托人的法律地位。

3.行政协助~行政协助人(行政助手)

        行政协助有广义和狭义两种。广义的行政协助包括行政委托和狭义的行政协助。狭义的行政协助,是指私人作为行政主体的编外从属性工作人员或辅助机关进行活动,以执行公共任务。私人与第三人没有直接的法律关系,而只是按照行政主体的指令,为行政主体实施准备性和执行性的行政活动。私方协助人被称为行政协助人或行政助手。作为行政助手的私人处于行政主体的管理之下,对外并不拥有独立的身份,也不会接受所属行政主体之外的其他公法主体的指挥,并且其责任也直接由行政主体承担,因此行政协助人对行政活动的参与一般并不需要法律依据。《意见》第3条将警辅人员分为文职、辅警两类。文职人员主要从事内勤工作,一般不参与执法工作,当然属于行政助手的范畴。而辅警在参与执法勤务活动时,是在民警的指挥监督下协助民警处理行政事务,其责任完全由公安机关承担,辅警不具有独立的执法资格,不发生公权力的转移问题。因此,辅警对警务活动的参与是行政协助,可以视为公安机关的行政助手。

        综上,应当在《警察法》以及公安部的警辅人员管理办法中,明确规定辅警具有行政助手的法律地位,为辅警参与警务活动提供组织法上的依据,并给予合理规制。


合理确定辅警的两类不同协助方式的职责范围

行政助手的两类不同的协助方式

        根据行政助手在参与行政活动中自主性的不同,行政协助可以进一步分为从属性行政协助和独立性行政协助。其中,从属性行政协助,是指行政助手在行政机关工作人员的直接指挥监督下,根据其指令从事协助活动。此种情况下,私人如同行政机关工作人员直接操作的机械手臂,虽然具有物理的能力,但是处在大脑(行政机关)的指挥之下,自己无需进行判断和决定。独立性行政协助,是指行政助手根据行政机关或其工作人员的指派,较为独立地从事一些阶段性或程序性行政活动,为行政机关提供最终决定作出前的公务准备。该分类可以为界定辅警的参与方式和职责范围提供理论借鉴。


辅警在从属性行政协助中的职责范围

        辅警在民警直接指挥监督之下的从属性行政协助,不仅同社会公众没有直接的法律关系,也几乎不涉及决定权的行使,因此参与的范围较广。在行政执法领域,首先,对一些不涉及行政强制措施实施的领域,无需适用法律保留和公务员保留的原则,如巡逻、看管物品、治安调解等,可以较多地使用辅警协助。其次,对涉及行政强制措施实施的领域,应以辅警有权参与为原则,公务员保留为例外。行政强制措施的实施是一个连续的行政过程,辅警并非全程不得参与,决定是否实施和如何实施是民警的专属权力,但在具体实施和后续控制阶段,辅警在民警指挥下可以实施一些辅助性活动,如协助控制反抗、逃跑的嫌疑人等。笼统地将“其他人员不得实施”理解为辅警不得参与实施行政强制措施,是对行政强制理论的不当解读。因此,在行政执法领域,应以辅警有权参与为原则,公务员保留为例外。在法律规定方式上,也应以概括授权为原则,以排除列举为例外。

在刑事执法领域,由于经常涉及限制公民的人身自由等基本权利,需要更加严格地遵循法律保留原则,并以公务员保留为基本形态。但绝非完全排除辅警的参与,对犯罪分子的抓捕、看管等,辅警可以协助实施。因此,在刑事执法领域应当从组织法的角度明确列举辅警可以参与的范围,也即应以概括排除为原则,明确授权为例外。


辅警在独立性行政协助中的职责范围

        辅警主要从事从属性的协助活动,但是也不能排除其独立协助警务的可能,如协管员独立进行违法车辆的拍照取证、制止违法停靠等,但这种独立协助在理论上并未引起关注,需要进行明确。在文初的案例中,基于协管员的行政助手身份,虽然民警不在场,协管员依然是在民警的遥控指挥之下实施相对独立的协助,符合阶段性和准备性的特征。且司机是明显的逆向停车,在交警不在场时,协管员对司机进行劝离、取证,不需要过高的裁量要求,也不会过度限制当事人的基本权利,显然是执法成本较低的方式。在警力不足的情况下,一概排除辅警的此类独立协助,是以纯粹的形式要求排斥实质正义。

        在独立性行政协助领域,辅警同第三人不具有直接的法律关系,仅是为公安机关提供准备性和执行性的辅助活动,且是在公安机关的面纱下进行的。独立性行政协助不仅包括辅警对其所属民警的协助,也包括不以民警为依托的对公安机关的直接协助。在行政执法领域,对于不涉及行政强制的执法勤务领域,辅警能够独立地从事协助,如维持交通秩序、纠正违停、发放警示宣传单等;对某些程序性、准备性工作,可以独立实施协助,如拍照取证、送达法律文书等。对于涉及行政强制的执法勤务领域,根据法律保留的重要性理论,在关涉到公民的人身自由或财产权利时,独立协助应当有法律上的明确依据。而在刑事执法领域,除非具有法律特别明确的授权,辅警不得独立从事协助行为。因此,除了一些特殊的警种(如刑警等)或特殊警务外,应从组织法的角度适当地拓展辅警的独立性协助范围,并从行政作用法的角度规范辅警的参与过程。

        综上,基于辅警的行政助手地位,应当在公安部的警辅人员管理办法中,适度拓展辅警的参与范围。辅警在从属性行政协助领域和不涉及行政强制的独立性行政协助领域,可以参与公务员保留之外所有的警务活动,而在涉及行政强制的独立性行政协助领域,应有法律的明确授权为宜。



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