离岸信托:善用管辖法律的化学变化

世通资本2019-04-12 15:29:41

本文原自:中国人民银行主管、中国金融出版社主办的《金融博览财富杂志》2018年第二期“家族财富传承:信托的力量”专题中,本专题除睿璞家族办公室创始人郭升玺所作《离岸信托:善用管辖法律的化学变化》一文外,还有盈科律师事务所李魏律师所作《房地产传承,家族信托是最佳选择》、四川信托创新研发部兼锦绣家族办公室副总经理白云博士所作《家族信托:家族财富传承“利器”》、国家金融与发展实验室财富管理研究中心特聘研究员张凯与中国社科院金融所/国家金融与发展实验室财富管理研究中心主任王增武博士所作《慈善信托,创新融合发展正当时》、白云博士与盈科家族信托成都分中心主任陈希律师所作《保险金信托:保险+信托“双剑合璧”》等名家美文,有兴趣的朋友可以找寻一读。

——编者语





离岸信托:善用管辖法律的化学变化


文/郭升玺


在离岸信托的落地实践中,从业人员需要将客户需求与管辖法区、衡平法原则、税务规划等因素相互解构融合,方能达到信托设立的真正目的。但显然,这种自成体系的学习过程中充满了挑战与试错。


同时,离岸信托的结构依照管辖法区、结构等各有不同用法,绝对不是一个可以轻易复制制式的标准化产品。而离岸信托的设立更非简单几句话可以厘清。但在笔者多年与离岸信托业务相关的从业经历中,亦总结出了一些经验,希望可以帮助到有需要的人。



寻租代销的离岸信托“产品化”逻辑具有高度风



这里以某香港家族信托起草版本中存在的问题为案例,我们可以更加清楚地了解到万一错误地使用信托“标准版本”会造成什么样的后果。

图片来源网络


香港企业家William Mong 博士在1989年委托一家机构设立家族信托,并在包含其夫人杨女士在内的六个受益人的名字旁边,分别写上了受益的百分比以及分配时间表,整个信托资产包含了其名下的电子公司一半股权(至2010年价值将近7亿美元),但不幸的是,这家受托机构错误地使用了一个全权信托的标准版本来承办此案。而随后几年,委托人与妻子离婚另娶,并以Side Letter(补充条款)等方式调整受益人比例甚至撤换受益人。


当2010年Mong博士过世后,信托受益人主张立即确认各自在全部信托资产中的资产受益(依据附表所列的百分比),而受托人则认为这是全权委托信托而拒绝执行。双方随之对簿公堂。


原告(受益人)认为依照商业法的规则,当发生冲突时,相较于在标准合同中的术语或定义,法院将更重视“附加条款或定义”。但这一论点最终被法院否决,因为信托契约和传统标准商业契约不同。相反的,信托文件应被视为一个整体,该信托为全权委托信托,信托上面虽然附加了受益权比例等数据,但在信托文件内并不会造成直接权利。全权委托是该信托的基础原则,因此那些百分比的数字并不能被过分强调。


最终,家族受益人只能依照衡平法原则尽量理清条款,尽量将受益人损失降到最小。

但是2003年发生在泽西岛的一起类似案子就没那么幸运了:法院裁定一位华人设立的名为“双喜信托”的产品结构草率混乱,使得信托充满了不确定性,最后直接判定信托无效。这就意味着不仅几年的信托费用白交了,而且原本设立信托所希望达到的各种目的也完全不复存在了。


离岸信托的设立不是目的,而是开始




目前,国内诸多信托从业者往往都会把在未来设立多少信托、信托管理资产量达到多少量级作为工作的重点,希望将更多客户的资产纳入管理范围内。这种追求本无可厚非,但我们也必须清醒地认识到:信托的设立并非终极目的,而只是一个开始。自信托设立起,后续所有的信托管理、投资等各种责任都需谨慎负担。


2011年,CITCO信托公司为一个BVI(英属维尔京群岛)全权委托信托(非VISTA结构)担任受托人。信托唯一的资产是一家设立于BVI的控股公司的股份,而这家公司持有部分投资资产。随后,CITCO将这些投资管理权转授权给一位专业投资经理,但该投资经理违背了信托投资准则规定,将这些资产全部投入一些投机交易,最终造成血本无归。


因此,委托人委托Appleby律所及某专业受托机构取代CITCO,并且Appleby以投资管理失职的理由对CITCO提起法律诉讼。


BVI商业法庭最终裁定,作为受托人,就有义务确保拥有适当风险管理程序,以保证符合投资指南。在《受托人法》附表二第八款的反巴特莱特条款下,并没有免除受托人应避免不良事件对信托基金的价值产生不利影响的义务。而且,信托契约中已明确对受托人或其任何部分代表违反信托责任的赔偿责任。因此,原受托人CITCO需要对信托基金投资价值大幅下降所产生的所有损失承担责任。


这个案例对有意开展离岸信托业务的信托机构有重大警示意义:离岸信托的设立需要法律税务的高技术门槛。


在上述案例中,如果信托资产完全是公司股份,那么最初设立时就应该采取VISTA信托结构,如此信托投资方向的责任为公司股东而非受托人,如果客户信托资产的投向包括投机性的投资就更应采取VISTA。即使原本并非VISTA结构,后面也应将其尽量转化为VISTA化。


如果委托人实在不想采取VISTA结构,在信托契约的免责条款中,受托人就应仔细审查,以确保受托人的最终责任不是单纯地建立一个第三方责任赔偿。否则即使所有投资都通过公司且委派专业投资机构进行,信托资产的投资主动监测仍然是受托人的责任。 


对国内信托从业机构来说,如果在短期内无法对跨境法律进行深入了解,那么,离岸信托的设立对公司来说短线来看或许是业绩,但长久来看就是不确定风险的不断累加。


离岸信托在离婚夫妻共同资产问题上的作用



近年来,国内名人离婚、争产等家事问题频频曝光,间接推动了离岸信托的咨询热。

那么,离岸信托在离婚时“夫妻共同资产”问题上究竟能起到什么样的作用呢?


事实上,如果设立信托的管辖法区承认夫妻共同资产,且信托委托人无法证明配偶充分了解并同意信托的存在及信托资产注入,那么,当离婚发生时,这些信托资产依然会大概率被认定为夫妻共同资产。


因此,若考虑离婚时资产不想分一半给对方,那么一个简单可行的方案是将信托设立在如耿西岛等不承认夫妻共同资产的管辖法区,同时将资产尽量转入衡平法系的管辖地。


Q

还有其他的进阶版模式吗?



这里可以分享一个英国案例,看“全权委托信托”在离婚中的运用实例。


委托人在英国申请离婚,英国法院对他发出了全球资产冻结令。委托人之前设立了一个BVI的全权委托信托,此时为了切断其个人与信托资产的关系,信托受托人向法院(东加勒比海上诉法院,也即BVI高等法院)申请解释:在全权委托信托的广泛框架下,当委托人自己也被设定为全权委托信托的受益人之一时,受托人是否有授权可以将委托人从信托受益人名单中排除出去?东加勒比海上诉法院裁定支持这个论点。也就是说,全权委托信托的受托人所得到的任命权可以用来排除受益人。那么,这时全权委托信托的资产就与个人资产进一步产生了隔离,并最终得以避免冻结。


债务隔离必须要善用“追索期”



市场上有一类观点认为,信托一旦设立就可以避税避债。但笔者并不完全认同。


如果一个人的债务已经产生才去设立离岸信托,那么他设立信托的意图就非善意。也就是说,为了躲避已经产生的债务而设立的信托,很容易受到挑战并被法院视为“恶意信托”而失去效能。


在传统的离岸信托中,如果要达到对未来可能产生的债务避险,一般会设立在库克群岛等地。这就是因为库克的追索期可以短至一年。但也因此可能会对债权人产生不公,所以库克结构在许多法区的金融机构很难开户。


而美国却是一个例外。


美国的国内资产保护信托(DAPT,Domestic Asset Protection Trust )在推出初期,原本只是依照欺诈性转让法来设定追索期,但后来部分州逐渐开始认识到:较短的追索期可能会吸引更多的新信托业务,所以内华达州和南达科他州把追索期削减一半改成了两年。而俄亥俄州更不甘示弱,随后把追索期改成了18个月,成为目前追索期最短的州。


其实从受委任律师角度来看,一个资产保护计划的基本要素是为债权人索赔的流程设置障碍。一旦流程涉及多重诉讼就会需要付出相对高额的时间及经济代价,而且无法保证一定成功。类似DAPT结构对于“债务隔离”来说就是这种障碍的逻辑应用。


如果一个非美国居民(比如说中国居民),在美国俄亥俄州设立DAPT结构,而又涉及了境外债权人和离岸债务。在这种情况下,债权人就会面临试图在规定的追索期内执行外国法院判决的艰难考验。


更有甚者,某些州的律师会建议委托人及受托人在设立结构时考虑纳入行使“逃离条款”(flee clause)的选择条件,当紧急事件发生时,可将资产从被锁定的信托转移进入一个新的结构。


善用美国的资产保护信托结构



如前所述,美国许多州(不是所有的州)都逐渐开始采用国内资产保护信托(DAPT)法,并进一步衍生出相关资产保护条款。这些条款也可以成为国内高资产人士保护资产的另一选择。


这里以美国阿拉斯加州国内资产保护离岸信托为例。


这是一个设立在美国阿拉斯加州的不可撤销信托计划。委托人转移所持有资产至信托中,并在联邦赠与税申报表中申报这些资产为“完整赠与”。这种具有决定性质的信托计划能使受托人拥有对受益人分配的自行决定权,委托人也可使用“永久信托计划”(perpetual trust plan,就是没有时限)使得该委托人的债权人无法对信托内资产进行清算。且在“赠与”成立后,委托人仍可利用信托中的资产,并依条款由受托人进行分配。


对于包括中国人在内的非美国本土居民来说,亦可适用阿拉斯加国内资产保护信托。为使非本土居民能与阿拉斯加本地产生适当的关联,这类型的信托需要一名美国阿拉斯加州认证的受托人,而其余共同受托人可以是非本地居民。该受托人可以是一个定居于阿拉斯加州的自然人,或者是阿拉斯加信托公司、银行。同时,信托中需要包含阿拉斯加当地资产。


当然,这种结构也存在问题,那就是可以参考的判例不多。比如前述美国国税局倾向判定该信托的转移资产的类型为“完整赠与”,但目前国税局并没有判定委托人逝世后该信托中的资产是否需要对遗产税进行追溯。


另外,当非本地居民建立阿拉斯加国内资产保护信托时,法院是否会依照户籍所在州还是阿拉斯加州法进行裁定?或者当委托人户籍所在州的法庭审理案件时,法庭是否会利用联邦宪法中第四条节中“充分诚信条款(full faith and credit clause)”要求阿拉斯加法院介入提供信托内容?如果信托的委托人申请破产或者因债权人强制要求申请破产,该情况下破产法庭是会利用阿拉斯加法还是户籍所在州法?这些问题都会因实际情况而有不同解释。目前为止,类似判例并不多见。


事实上,离岸信托等的跨境资产规划业务就像“化学方程式”,无论各法区的公司、信托、基金乃至于基金会等结构如何不同,这都只是资产保护的元素之一,唯有依照客户目的,择取不同元素打开、拆解并重组,才能让原本“硬邦邦”法条发生一系列的化学变化,并最终服务于客户资产规划的目的。

本文转自公众号:睿璞家族办公室(gh_7185fe522d25)


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